2023年4月11日，重慶市人力資源和社會(huì)保障局辦公室發(fā)布《關(guān)于印發(fā)<重慶市勞務(wù)派遣規(guī)范用工指引>的通知》,通知中強(qiáng)調(diào)了勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的區(qū)別，為用工需求方提示了勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包在實(shí)踐運(yùn)用中應(yīng)注意的事項(xiàng)。

為便于客戶(hù)單位準(zhǔn)確把握勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的區(qū)別，進(jìn)一步避免“假外包、真派遣”的法律風(fēng)險(xiǎn)，小編根據(jù)《重慶市勞務(wù)派遣規(guī)范用工指引》中對(duì)勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包區(qū)別的規(guī)定，結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的差異進(jìn)行簡(jiǎn)要實(shí)務(wù)分析。

一、勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包締約主體差異

根據(jù)《重慶市勞務(wù)派遣規(guī)范用工指引》規(guī)定：經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)需要一定的資質(zhì)，應(yīng)取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng)許可證》后方可經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)；在勞務(wù)外包關(guān)系中，外包的項(xiàng)目不涉及國(guó)家規(guī)定的特許內(nèi)容，無(wú)需辦理行政許可，沒(méi)有特別的資質(zhì)要求。

實(shí)踐中，勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包締約主體差異主要體現(xiàn)在：

1.具有勞務(wù)派遣資質(zhì)的單位，在其工商注冊(cè)的經(jīng)營(yíng)范圍中，通常會(huì)載明“經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)”“勞務(wù)派遣服務(wù)”類(lèi)似內(nèi)容。用工需求方在選擇勞務(wù)派遣單位時(shí)，一般還會(huì)審查派遣單位是否持有合法有效的《勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng)許可證》。

2.提供勞務(wù)外包服務(wù)的單位，不必持有特定的經(jīng)營(yíng)許可證，但其工商注冊(cè)的經(jīng)營(yíng)范圍中，通常會(huì)載明“勞務(wù)服務(wù)外包”“勞務(wù)外包”等通用型勞務(wù)的內(nèi)容，或“清潔服務(wù)”“保潔服務(wù)”“保安服務(wù)”“會(huì)務(wù)服務(wù)”“展示展覽服務(wù)”“搬運(yùn)裝卸服務(wù)”等特定型勞務(wù)的內(nèi)容。因此，用工需求方在選擇勞務(wù)外包服務(wù)單位時(shí)，一般會(huì)考慮勞務(wù)外包單位的業(yè)務(wù)特長(zhǎng)、實(shí)操經(jīng)驗(yàn)、服務(wù)價(jià)格等因素。

二、勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包締約內(nèi)容差異

根據(jù)《重慶市勞務(wù)派遣規(guī)范用工指引》規(guī)定，勞務(wù)派遣的主要特征包括：由勞務(wù)派遣單位招用勞動(dòng)者，并與被派遣勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，簽訂勞動(dòng)合同；用工單位使用被派遣勞動(dòng)者，但與被派遣勞動(dòng)者不建立勞動(dòng)關(guān)系，不直接簽訂勞動(dòng)合同；被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)過(guò)程受用工單位的指揮管理。

勞務(wù)外包的主要特征包括：發(fā)包單位與承包單位基于外包合同形成民事上的契約關(guān)系；發(fā)包單位和承包單位約定將發(fā)包單位一定工作交付給承包單位完成，由發(fā)包單位支付承包單位一定的費(fèi)用；承包單位與所雇用的勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系并對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理和支配；發(fā)包單位不能直接管理與支配承包單位的勞動(dòng)者。

實(shí)踐中，勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包締約內(nèi)容差異主要體現(xiàn)在：

1.合同名稱(chēng)不同。

勞務(wù)派遣單位和實(shí)際用工單位簽訂的合同，一般采用《勞務(wù)派遣協(xié)議》《勞務(wù)派遣服務(wù)協(xié)議》等名稱(chēng)。

勞務(wù)外包單位和用工需求方簽訂的合同，一般采用《勞務(wù)外包合同》《崗位外包合同》《XX服務(wù)合同》《XX業(yè)務(wù)外包合同》等名稱(chēng)，命名具有一定隨意性，但不應(yīng)包含“派遣”二字。

2.合同各方主體稱(chēng)謂不同。

勞務(wù)派遣用工中，輸出勞務(wù)派遣一方一般稱(chēng)為“勞務(wù)派遣單位”；接收勞務(wù)一方一般稱(chēng)為“實(shí)際用工單位”。

勞務(wù)外包合同中，提供勞務(wù)服務(wù)一方一般稱(chēng)為“勞務(wù)外包單位”“提供勞務(wù)單位”“勞務(wù)服務(wù)方”“勞務(wù)承包單位”等；接收服務(wù)一方一般稱(chēng)為“勞務(wù)發(fā)包單位”“接收服務(wù)方”等。

3.合同標(biāo)的不同。

一般認(rèn)為，勞務(wù)派遣的標(biāo)的是“提供勞務(wù)的人”，即“勞動(dòng)者”。因此，實(shí)踐中，勞務(wù)派遣協(xié)議對(duì)合同標(biāo)的的約定，通常首先會(huì)確定勞務(wù)派遣員工的崗位，再根據(jù)崗位確定具體的勞務(wù)派遣員工。勞務(wù)派遣員工通常是確定的、特定的，勞務(wù)派遣單位和實(shí)際用工單位通常會(huì)完善一份《勞務(wù)派遣員工名單》，載明員工的姓名、性別、出生年月、身份證號(hào)、聯(lián)系方式等員工信息，以便實(shí)際用工單位對(duì)員工進(jìn)行具體的支配和管理。除非出現(xiàn)法律、法規(guī)規(guī)定實(shí)際用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位的情形，派遣員工將一直保持穩(wěn)定性。

勞務(wù)外包的標(biāo)的則是“勞務(wù)”，或“服務(wù)”，不強(qiáng)調(diào) “特定的提供勞務(wù)的人”。因此，實(shí)踐中，勞務(wù)外包合同對(duì)合同標(biāo)的的約定，一般會(huì)體現(xiàn)服務(wù)的具體內(nèi)容、范圍、標(biāo)準(zhǔn)、時(shí)間和驗(yàn)收要求等，通常會(huì)以“勞務(wù)外包單位完成符合合同約定的服務(wù)內(nèi)容”作為合同的目的及支付費(fèi)用的條件；通常不會(huì)對(duì)提供勞務(wù)的人員作具體的限定，勞務(wù)外包單位可以根據(jù)自身情況更換服務(wù)人員，只需保證提供的服務(wù)符合合同約定。當(dāng)服務(wù)人員提供的服務(wù)不能滿足合同約定時(shí)，接收服務(wù)一方無(wú)權(quán)也不必將該人員“退回”勞務(wù)外包單位，只需根據(jù)合同約定，責(zé)令勞務(wù)外包單位“更換”，或相應(yīng)扣減服務(wù)費(fèi)即可。

4.考核對(duì)象和方式不同。

實(shí)踐中，勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包都存在考核。

在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，只需勞務(wù)派遣單位和實(shí)際用工單位在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定，以及勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定，實(shí)際用工單位即有權(quán)直接對(duì)派遣員工進(jìn)行考核，并以考核結(jié)果作為員工獎(jiǎng)懲、職務(wù)任免、薪酬待遇計(jì)發(fā)的依據(jù)，考核可以直接在實(shí)際用工單位和派遣員工之間發(fā)生，而無(wú)需在勞務(wù)派遣單位和實(shí)際用工單位間發(fā)生。

在勞務(wù)外包法律關(guān)系中，提供服務(wù)的一方是勞務(wù)外包單位，因此，接收服務(wù)單位只需要對(duì)勞務(wù)外包單位提供的服務(wù)進(jìn)行整體考核、評(píng)價(jià)即可，無(wú)權(quán)也無(wú)需對(duì)個(gè)別特定勞動(dòng)者行為表現(xiàn)進(jìn)行考核、評(píng)價(jià)?？己恕⒃u(píng)價(jià)將影響勞務(wù)外包單位獲取勞務(wù)費(fèi)或服務(wù)費(fèi)的金額、是否承擔(dān)違約責(zé)任等；但對(duì)特定勞動(dòng)者的考核，卻屬于勞務(wù)外包單位內(nèi)部的事情，由勞務(wù)外包單位根據(jù)其規(guī)章制度和考核體系自行處理，與接收服務(wù)單位無(wú)關(guān)。

三、勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包用工管理差異

根據(jù)《重慶市勞務(wù)派遣規(guī)范用工指引》規(guī)定，在支配與管理方面，勞務(wù)派遣中的用工單位直接對(duì)被派遣勞動(dòng)者日常勞動(dòng)進(jìn)行指揮管理，被派遣勞動(dòng)者受用工單位的規(guī)章制度管理:勞務(wù)外包的發(fā)包單位不參與對(duì)勞動(dòng)者指揮管理，由承包單位直接對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行指揮管理。

實(shí)踐中，勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包用工管理差異主要體現(xiàn)在：

1.勞務(wù)派遣員工將直接作為實(shí)際用工單位的員工納入人力資源管理體系。實(shí)際用工單位將建立勞務(wù)派遣員工的花名冊(cè)，對(duì)勞務(wù)派遣員工進(jìn)行制度、崗位、安全培訓(xùn)，對(duì)勞務(wù)派遣員工給予定崗、定職、定責(zé)，對(duì)勞務(wù)派遣員工進(jìn)行考勤管理，對(duì)勞務(wù)派遣員工進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)或懲戒，甚至勞務(wù)派遣員工可以選擇加入實(shí)際用工單位的工會(huì)組織，成為工會(huì)會(huì)員并享有相應(yīng)的權(quán)利、履行相應(yīng)的義務(wù)?？傊藙趧?dòng)合同與勞務(wù)派遣單位簽訂、社會(huì)保險(xiǎn)由勞務(wù)派遣單位繳納、基本工資由勞務(wù)派遣單位支付以外，勞動(dòng)合同履行過(guò)程中的其他勞動(dòng)者與用人單位之間的權(quán)利、義務(wù)，均在實(shí)際用工單位和勞動(dòng)者之間直接發(fā)生。只有當(dāng)出現(xiàn)退工或涉及到勞動(dòng)關(guān)系解除、終止的情形時(shí)，才需要實(shí)際用工單位和勞務(wù)派遣單位配合處理。

2.勞務(wù)外包法律關(guān)系中，勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系、社保關(guān)系、工資關(guān)系均在勞務(wù)外包單位，接收服務(wù)單位與勞動(dòng)者之間不發(fā)生任何管理、指揮行為。實(shí)踐中，接收服務(wù)單位一般會(huì)要求勞務(wù)外包單位成立項(xiàng)目管理班子，自行對(duì)提供服務(wù)的勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)、管理、考核、評(píng)價(jià):或由勞務(wù)外包單位安排一名或多名合同履行的日常對(duì)接人，對(duì)其提供服務(wù)的勞動(dòng)者進(jìn)行管理。接收服務(wù)單位只與勞務(wù)外包單位的項(xiàng)目管理班子或指定的日常對(duì)接人進(jìn)行聯(lián)系、交換意見(jiàn)、提出對(duì)勞務(wù)外包單位的要求，如果涉及服務(wù)現(xiàn)場(chǎng)的基本管理制度、規(guī)章制度等要求勞務(wù)外包單位遵守的應(yīng)當(dāng)由雙方在勞務(wù)外包合同中約定，并由勞務(wù)外包單位自行轉(zhuǎn)達(dá)給其服務(wù)人員。

四、勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包費(fèi)用計(jì)付差異

根據(jù)《重慶市勞務(wù)派遣規(guī)范用工指引》規(guī)定，工作成果衡量標(biāo)準(zhǔn)方面，在勞務(wù)派遣中，用工單位根據(jù)勞務(wù)派遣單位派遣的勞動(dòng)者數(shù)量、工作內(nèi)容和時(shí)間等與被派遣勞動(dòng)者直接相關(guān)的要素，向勞務(wù)派遣單位支付服務(wù)費(fèi)，在勞務(wù)外包關(guān)系中，發(fā)包單位根據(jù)外包業(yè)務(wù)的完成情況向承包單位支付外包費(fèi)用，與承包單位使用的勞動(dòng)者數(shù)量、工作時(shí)間等沒(méi)有直接關(guān)系。

實(shí)踐中，勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包用工管理差異主要體現(xiàn)在：

1、勞務(wù)派遣用工中，實(shí)際用工單位支付給勞務(wù)派遣單位的服務(wù)費(fèi)，實(shí)際上多是采用成本加酬金”的方式計(jì)付。即，勞務(wù)派遣單位和實(shí)際用工單位會(huì)核算勞動(dòng)者的工資、福利待遇、社會(huì)保險(xiǎn)等基本用工成本，在成本固定的情況下，勞務(wù)派遣單位根據(jù)勞動(dòng)者的人數(shù)，按照定額額外收取一定金額的“管理服務(wù)費(fèi)”，作為其收益。因此，在勞務(wù)派遣用工中，勞務(wù)派遣單位賺取的基本是固定金額的“服務(wù)管理費(fèi)”，一般不會(huì)面臨虧損的風(fēng)險(xiǎn)。

2、勞務(wù)外包服務(wù)中，服務(wù)費(fèi)的計(jì)算方式多種多樣，常見(jiàn)的包括：

(1)以時(shí)間為單位計(jì)取的模式。例如保安服務(wù)、保潔服務(wù)、綠植養(yǎng)護(hù)服務(wù)等。外包服務(wù)單位和接收單位會(huì)商定，按照多少錢(qián)一個(gè)月、多少錢(qián)一個(gè)季度或多少錢(qián)一年等模式計(jì)費(fèi);

(2)以人員數(shù)量為單位計(jì)取的模式。例如搬運(yùn)服務(wù)、駕駛服務(wù)等。外包服務(wù)單位和接收單位會(huì)商定，按照合同履行期間每個(gè)服務(wù)人員多少錢(qián)，每增加或減少一個(gè)服務(wù)人員如何處理的模式計(jì)費(fèi);

(3)以服務(wù)效果為計(jì)費(fèi)依據(jù)的模式。例如營(yíng)銷(xiāo)服務(wù)、促銷(xiāo)服務(wù)、策劃服務(wù)等。外包服務(wù)單位和接收單位會(huì)商定，根據(jù)服務(wù)的效果為接收單位帶來(lái)的收益，按照一定比例計(jì)取服務(wù)費(fèi)。

不論采用何種模式計(jì)費(fèi)，成本和利潤(rùn)都是勞務(wù)外包單位自己考慮和控制的，接收服務(wù)單位只提服務(wù)需求，不會(huì)考慮外包單位的成本，通常會(huì)選擇服務(wù)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)合理或最低的供應(yīng)商合作。因此，勞務(wù)外包單位只有通過(guò)提升管理、提高效率的方式來(lái)盈利，同時(shí)也存在虧損風(fēng)險(xiǎn)。

五、勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包爭(zhēng)議解決差異

根據(jù)《重慶市勞務(wù)派遣規(guī)范用工指引》規(guī)定，法律關(guān)系方面，勞務(wù)派遣涉及三方關(guān)系，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的勞務(wù)派遣合同關(guān)系，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同關(guān)系，用工單位與被派遣勞動(dòng)者之間的實(shí)際用工關(guān)系；勞務(wù)外包涉及兩方關(guān)系，發(fā)包單位與承包單位之間的合同關(guān)系，承包單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同關(guān)系。

法律適用方面，勞務(wù)派遣主要適用《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》；勞務(wù)外包主要適用《中華人民共和國(guó)民法典》。

實(shí)踐中，勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包爭(zhēng)議解決差異主要體現(xiàn)在：

1.在勞務(wù)派遣中，實(shí)際用工單位往往需加入爭(zhēng)議解決：

（1）勞動(dòng)者出現(xiàn)試用期內(nèi)不符合錄用條件、不能勝任工作、嚴(yán)重違反規(guī)章制度、嚴(yán)重失職或營(yíng)私舞弊損害公司利益等可能導(dǎo)致勞動(dòng)合同變更、解除或終止的情形時(shí)，實(shí)際用工單位應(yīng)當(dāng)向勞務(wù)派遣單位報(bào)告并提供資料，由勞務(wù)派遣單位作出處理；

（2）勞動(dòng)者發(fā)生工傷事故等情形的，實(shí)際用工單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)向勞務(wù)派遣單位報(bào)告，并協(xié)助勞務(wù)派遣單位處理；

（3）勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位和實(shí)際用工單位發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，通常會(huì)將用人單位和實(shí)際用工單位作為共同被告（或被申請(qǐng)人）進(jìn)行訴訟或仲裁；

（4）勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過(guò)錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2.在勞務(wù)外包中，接收服務(wù)單位一般不牽涉爭(zhēng)議：

（1）勞動(dòng)者與外包單位發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，由外包單位自行處理并依法承擔(dān)責(zé)任，接收服務(wù)單位不需要承擔(dān)連帶責(zé)任；

（2）外包單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由外包單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；

（3）接收服務(wù)單位因場(chǎng)地安全管理等問(wèn)題，導(dǎo)致外包單位的員工發(fā)生人身、財(cái)產(chǎn)損害的，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任。

六、其他需要注意的事項(xiàng)

1.勞務(wù)需求單位在接收勞務(wù)外包單位服務(wù)過(guò)程中，有時(shí)外包單位會(huì)要求接收服務(wù)單位為其員工安排住宿、交通，或使用接收服務(wù)單位的管理系統(tǒng)、食堂就餐卡等。此種方式在實(shí)務(wù)中不建議，應(yīng)當(dāng)盡量避免。若確實(shí)無(wú)法避免的，勞務(wù)需求單位應(yīng)當(dāng)在與勞務(wù)外包單位的勞務(wù)外包合同中約定，前述物質(zhì)條件為勞務(wù)需求單位為勞務(wù)外包單位提供的履行合同的條件;同時(shí)由勞務(wù)外包單位與其勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定，前述物質(zhì)條件視為勞務(wù)外包單位為其員工提供的勞動(dòng)條件。進(jìn)而將勞務(wù)需求單位提供的物質(zhì)條件進(jìn)行轉(zhuǎn)化，避免被認(rèn)定為勞務(wù)派遣用工模式

2.實(shí)踐中，還有一種“業(yè)務(wù)外包”模式，即，發(fā)包方將某項(xiàng)業(yè)務(wù)發(fā)包給承包方，由承包方向發(fā)包方交納“管理費(fèi)”，同時(shí)自己經(jīng)營(yíng)該項(xiàng)業(yè)務(wù)，自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，例如常見(jiàn)的“食堂承柜臺(tái)承包”等。此種商業(yè)模式，不屬于本文論述的勞務(wù)外包，而是經(jīng)營(yíng)權(quán)讓渡，實(shí)踐中應(yīng)加以區(qū)分。

勞務(wù)派遣是勞動(dòng)合同用工的補(bǔ)充形式，但基于現(xiàn)行法律、法規(guī)的特殊要求，其適用范圍窄、限制條件多。在這樣的背景下，勞務(wù)外包應(yīng)運(yùn)而生，且不斷發(fā)展壯大。勞務(wù)外包嚴(yán)格來(lái)說(shuō)并非一種用工形式，而是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)專(zhuān)業(yè)化分工的產(chǎn)物。用人單位應(yīng)充分了解勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的特點(diǎn)、優(yōu)劣，依法合規(guī)選擇和踐行兩種模式，才能有效控制用工成本和法律風(fēng)險(xiǎn)。

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